2021年注會經濟法高頻知識點：合同的擔保，更多關于注冊會計師考試備考資料，請關注新東方職上網或微信搜索”職上注冊會計師"。

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　　《經濟法》第四章高頻知識點：合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式

　　(1)擔保形式：保證(以人的擔保);抵押、質押、留置(以物的擔保);定金(以錢擔保)

　　(2)反擔保：為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。

　　反擔保方式：①債務人：抵押或者質押。②債務人之外的第三人：保證、抵押或者質押。

　　【注意】留置和定金不能作為反擔保方式

　　(二)擔保合同的無效

　　1、擔保無效的情形

　　擔保合同無效的情形不僅包括違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違背公序良俗的情形，還包括以下情形：以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等提供擔保的，原則上擔保合同無效;但是有下列情形之一的除外：

　　①在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權;

　?、谝越逃O施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施以外的不動產、動產或者財產權利設立擔保物權。

　　【注意】登記為營利法人的學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等提供擔保，當事人不得以其不具有擔保資格為由主張擔保合同無效。

　　2、擔保合同無效的法律責任

　　(三)借新還舊場合的擔保責任

　　主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持;(未經擔保人同意，不得增加擔保人的義務)

　　【注意】債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

　?、傩沦J與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持;

　?、谛沦J與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

　?、壑骱贤斒氯藚f議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

　　二、保證

　　1、保證的概念

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　2、保證合同

　　3、保證人

　　自然人、法人或者非法人組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。但法律對保證人仍有相應的限制，這些限制主要有：

　　(1)主債務人不得同時為自身保證人。如果主債務人同時為保證人，意味著其責任財產未增加，保證的目的落空。

　　(2)機關法人不得為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(3)以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構、養(yǎng)老機構等非營利法人、非法人組織原則上不得為保證人。

　　4、保證方式

　　(1)一般保證和連帶責任保證

　　【補充】保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償。

　　(2)共同保證

　　【注意】

　　①連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。

　?、谶B帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向主債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔;沒有約定的，平均分擔。

　　(3)共同擔保(物保+人保)

　　5、保證責任

　　(1)保證責任的范圍

　　根據《民法典》的有關規(guī)定，保證擔保的責任范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，從約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　(2)主合同變更與保證責任承擔

　　(3)保證期間

　　(4)保證的訴訟時效

　?、僖话惚ＷC：從判決或者仲裁裁決生效之日起算。

　?、谶B帶保證：從債權人要求保證人承擔保證責任之日起算。

　?、郾ＷC人追索權：自保證人向債權人承擔責任之日起開始起算。

　　【注意】保證與主債權訴訟時效

　?、俦ＷC人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產的，人民法院不予支持;

　　②上述保證人承擔保證責任后向債務人追償的，人民法院不予支持，但是債務人放棄訴訟時效抗辯的除外。

　　(5)保證人的抗辯權

　　由于保證人承擔了對債務人的保證責任，所以保證人享有債務人的抗辯權。抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由對抗債權人行使請求權的權利。如債務人放棄對債務的抗辯權，保證人仍有權抗辯，因其保證責任并未免除。據此，不僅保證人有權參加債權人對債務人的訴訟，在債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴時，保證人也可以作為第三人參加訴訟。

　　保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產的，人民法院不予支持;保證人承擔保證責任后向債務人追償的，人民法院不予支持，但是債務人放棄訴訟時效抗辯的除外。

　　6、保證人的追償權

　　保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

　　7、涉及保證人的訴訟問題

　　(1)一般保證人

　?、賯鶛嗳讼騻鶆杖撕捅ＷC人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。

　?、谠诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴一般保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告。

　?、墼诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加一般保證人為共同被告。

　　【注意】應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

　　(2)連帶保證人

　　①債權人可以將債務人或者連帶保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和連帶保證人作為共同被告提起訴訟。

　?、谠诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加連帶保證人為共同被告。

　?、墼诿耖g借貸糾紛中，出借人僅起訴連帶保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

　　三、定金

　　(一)定金的概念及種類

　　定金，系以確保合同的履行為目的，由當事人一方在合同訂立前后，合同履行前預先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。

　　按照定金的目的和功能，可以把定金分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金、解約定金等。根據《民法典》的有關規(guī)定，我國關于定金的性質的規(guī)定屬于任意性規(guī)定，當事人可以自主確定定金的性質。

　　(二)定金的生效與法律效力

　　(1)定金一旦交付，定金所有權發(fā)生移轉。當定金由給付定金方轉移至收受定金方時，定金所有權即發(fā)生移轉，此為貨幣的特點決定的。

　　(2)給付定金一方不履行約定的債務的，無權請求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　(3)在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，才可以適用定金罰則。當然法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　(4)當事人約定的定金數額不得超過主合同標的額的20%;超過20%的，超過部分無效。

　　(5)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　(6)如果在同一合同中，當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

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